O caso Marbury Vs. Madison e a contribuição de John Marshall

Nesta última quinta e sexta-feira (08/05 e 09/05), durante os encontros do Grupo de Estudos que dirijo aos alunos da disciplina de Direito Constitucional da UNIFOR, discutíamos o processo de formação histórica dos sistemas de Controle de Constitucionalidade, partindo de sua mais remota (e rudimentar) manifestação, ao deslinde do inovador, e complexo, sistema de controle brasileiro vigente.

Quando atingimos este ponto do nosso curso, todo semestre, um caso desperta maior interesse dos alunos, trata-se do precedente Marbury v. Madison. O interesse especial justifica-se pelo brilhantismo da decisão do Chief Justice John Marshall, que implementou o instituto conhecido como o Judicial Review.

É com o desiderato de entender o contexto político que gerou essa decisão, sua conspicuidade, fundamentos e as influências/implicações da experiência americana, na trajetória de formação do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, que proponho este post.

Neste mister, remetemos o leitor ao final do século XVIII, precisamente ao ano de 1797 e a situação da sucessão presidencial no E.U.A. Neste ano, após os dois mandatos presidenciais de George Washington e sua decisão de não concorrer a uma segunda recondução, seu vice, John Adam´s (o advogado que fora delegado Massachusetts nos dois congressos continentais) que havia saído vitorioso das eleições de 1796, substituiu Washington tornando-se o 2º presidente americano.

Neste momento da história, já existiam nos EUA dois partidos bem definidos: o federalista (partido de Adam´s) e o republicano (partido de Thomas Jefferson). Adam´s, durante seu mandato, sofreu com a dura oposição de Jefferson. Dentre as principais críticas, os opositores exigiam que a presidência auxiliasse a França, declarando guerra à Inglaterra, postura que seria, segundo Jefferson, uma dívida histórica que os americanos teriam com a França, motivada pelo auxilio francês aos americanos na guerra de independência. O presidente, não cedendo às pressões, assistiu à derrocada de sua imagem e de seu partido, a partir da repercussão das afirmações que os federalistas não eram suficientemente honrados para lidar com a responsabilidade histórica dos Estados Unidos de retribuir a ajuda recebida dos franceses. Esta situação acarretou numa derrota vexatória dos federalistas nas eleições para o legislativo, pleito que antecedia as eleições presidenciais e concedia os indícios necessários para vislumbrar o que aguardava os federalistas nas eleições para o executivo federal.

Diante do anúncio da total perda de influência do partido federalista no contexto político americano, Adam´s e seus partidários, planejaram a sua última cartada. Após o resultado das eleições de 1890 e a confirmação da eleição de Jefferson à presidência, Adam´s conseguiu alterar o Judiciary Act de 1789 que, conforme POLI (2012 apud NELSON, 2000, p.56) arquitetava um judiciário federal deficitário e de jurisdição significativamente limitada. Com a alteração realizada pelos federalistas em 1801, o número de juízes federais dobrou, e ainda autorizou a nomeação de 42 juízes de paz para o distrito de Columbia (O caso é conhecido também como os juízes da meia noite "Midnight Judges", nomeados no "apagar das luzes" do mandato de Adam´s). Finalizando o processo de preencher o judiciário com os seus aliados políticos, o presidente nomeou para chefe da Suprema Corte Americana o seu secretário de estado, John Marshall.

Foi neste contexto que no dia 04 de março de 1891 Thomas Jefferson assumiu o posto de presidente da república e nomeou como o seu secretário de estado James Madison. O secretário, constatando que restavam nomeações pendentes, decidiu não realizar o ato que empossaria aqueles juízes, dentre os quais, William Marbury, que assumiria o posto de juiz de paz no distrito de Colúmbia.

Irresignado, Marbury peticionou em desfavor de Madison, por meio da ação “writ of madamus”, requerendo a Suprema Corte Americana que ordenasse a sua posse, com fulcro na seção 13 do Judiciary Act, que conferia àquela Corte competência originária em mandados contra autoridades federais. Foi este conflito de interesses que gerou o famoso caso Marbury versus Madison.

Antes de adentrarmos à decisão, é necessário lembrar que, em 1802, Thomas Jefferson, preocupado com o julgamento da querela, resolveu fechar a Suprema Corte, que só retornaria as suas atividades em 1803, após a constatação dos republicanos que aquele ato autoritário havia ensejado a perda notável de base política, e que já passara da hora de recuar daquela medida. Desse modo, John Marshall, pode finalmente julgar o caso.

A tarefa dele não era das mais simples. Caso afirmasse, simplesmente, o direito de Marbury haveria o iminente risco do judiciário cair em total descrença, afinal, o legislativo e executivo, controlados pelos republicanos, não aceitariam pacíficos a decisão. É justamente aí que reside o brilhantismo de Marshall. Com uma decisão politicamente genial, problematizou a questão com três indagações, sendo: 

1. O peticionário tem direito a tomar posse como juiz de paz?
2. Se ele realmente tiver esse direito, e ele foi violado, o ordenamento jurídico norte-americano lhe garante uma reparação? 
3. A Suprema Corte é legítima para julgar este caso?

Respondendo a primeira pergunta, afirmou que Marbury tinha sim o direito de ser empossado, pois a nomeação não seria revogável, e, negá-la, seria uma violação de um direito legal consolidado (a vested legal right). Esta constatação levou à segunda indagação. Marshall respondeu positivamente, alegando que a essência da liberdade civil reside, justamente, na possibilidade do cidadão, quando lesado ou ameaçado em seu direito, reclamar pela proteção das leis. E, conforme o voto do Chief Justice, uma das principais atribuições de um governo é assegurar tal proteção, e que o governo dos Estados Unidos é um governo de leis e não um governo de homens.

Dessarte, respondendo também positivamente a segunda pergunta, passou à análise do terceiro ponto. Foi justamente ao fundamentar esta terceira questão que o Marshall fixou as bases do Judicial Review ao negar que a Suprema Corte seria competente para julgar o caso, declarando inconstitucional a seção 13 do “Judiciary Act” de 1789, alegada por Marbury, por ter indevidamente ampliado a competência da Suprema Corte, sendo, portanto, nulo de pleno direito, o ato do Congresso que objetivava ampliar as competências daquela corte, nas palavras dele:

É uma proposição por demais clara para ser contestada, que a Constituição veta qualquer deliberação legislativa incompativel com ella; ou que a legislatura possa alterar a Constituição por meios ordinarios. Não há meio termo entre estas alternativas. A Constituição, ou é uma lei superior e predominante, e lei immutável pelas formas ordinarias; ou está no mesmo nivel conjunctamente com as resoluções ordinarias da legislatura e, como as outras resoluções, é mutável quando a legislatura houver por bem modifica-la. Si é verdadeira a primeira parte do dilema, então não é lei a resolução legislativa incompatível com a Constituição; si a segunda parte é verdadeira, então as constituições escriptas são absurdas tentativas da parte do povo para limitar um poder por sua natureza illimitavel. Certamente, todos quantos fabricaram Constituições escriptas consideraram taes instrumentos como a lei fundamental e predominante da nação e, conseguintemente, a theoria de todo o governo, organizado por uma Constituição escripta, deve ser que é nulla toda a resolução legislativa com ella incompativel (MARSHALL, 1997, p.25).

Construindo a interpretação que consolidou o poder do judiciário de revisar os atos do executivo e legislativo, utilizou-se de palavras que adquirem um sentido paradigmático, exibindo a força de um precedente judicial no sistema americano, firmando a premissa que permitiria a célebre afirmação de Charles Hughes: "A Constituição é aquilo que os juízes dizem que ela é", neste sentido,  prosseguiu:

(...)emphaticamente, é a provincia e o dever do Poder Judiciário dizer o que a lei é. Aquelles que applicam a regra aos casos particulares, devem necessariamente expor e interpretar essa regra. Si duas leis collidem uma com a outra, os tribunaes devem julgar acerca da efficacia de cada uma dellas. Assim, si uma lei está em opposição com a Constituição; si, applicadas ellas ambas a um caso particular, o Tribunal se veja na contingencia de decidir a questão em conformidade da lei, desrespeitando a Constituição, ou consoantea Constituição, desrespeitando a lei, o Tribunal deverá determinar qual destas regras em conflicto regerá o caso. Esta é a verdadeira essencia do Poder Judiciario. Si, pois, os tribunaes teem por missão attender a Constituição e observal-a e si a Constituição é superior a qualquer resolução ordinaria da legislatura, a Constituição, e nunca essa resolução ordinaria, governará o caso a que ambas se applicam (MARSHALL, 1997, p.25).

Para motivar sua decisão, além de recorrer as concepções de Sir Edward Coke, que afirmava caber aos juízes o poder de controlar a legitimidade das leis, negando, se fosse o caso, aplicação àquelas que ferissem a common law, Marshall, buscou ainda os ensaios federalistas (The Federalist Papers), informativos que circularam antes da promulgação da Constituição americana, e, em seu nº. 78, tratava da competência do judiciário, da aparente tensão entre os Poderes, e das limitações de poderes constituídos frente ao produto final da manifestação constituinte originária. Nas palavras de Hamilton, Madison e Jay (1984, p. 577):

Relativamente à competência das cortes para declarar nulos determinados atos do Legislativo, porque contrários à constituição, tem havido certa surpresa, partindo do falso pressuposto de que de tal prática implica em uma superioridade do Judiciário sobre o Legislativo. Argumenta-se que a autoridade que pode declarar nulos os atos de outra deve necessariamente ser superior a esta outra.

Retirando a discussão do plano da hierarquia dos "Poderes" e focando na questão que fundamenta essa prerrogativa do judiciário, asseveraram os autores (Ibid, p. 577-578):

Não há posição que se apoie em princípios mais claros que a de declarar nulo o ato de uma autoridade delegada, que não esteja afinada com as determinações de quem delegou essa autoridade. Consequentemente, não será válido qualquer ato legislativo contrário à Constituição. Negar tal evidência corresponde a afirmar que o representante é superior ao representado, que o escravo é mais graduado que o senhor, que os delegados do povo estão acima do próprio povo, que aqueles que agem em razão de delegações de poderes estão impossibilitados de fazer não apenas o que tais poderes não autorizam, mas sobretudo o que eles proíbem.

Com esta decisão original e controvertida Marshall, ao conceder um aparente ganho de causa aos republicanos, afirmou seus próprios poderes (do judiciário) de controlar e nulificar os atos do executivo e legislativo que fossem contrários à Constituição, que, repisa-se, era interpretada em último caso pela própria Suprema Corte.

É interessante observar que este modelo de controle inspirou nossa primeira constituição republicana, que quase como um decalque do texto americano, copiou o sistema de controle de constitucionalidade difuso que poderia, em via incidental, ser arguido por qualquer juiz ou tribunal, cabendo recurso ao STF conforme o art. 59 daquele Texto:

Art 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:

§ 1º - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:

a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela;

b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.

Ocorre que, a eficácia subjetiva da decisão que declara a nulidade de uma lei ou ato normativo que seja incompatível com a Constituição, tem um alcance bem diferente se compararmos o modelo americano e o brasileiro inaugurado em 1891. A bem da verdade, o Brasil copiou tudo aquilo que estava expresso no modelo americano, porém, esqueceu de observar aquilo que estava positivado apenas no costume e na jurisprudência daquele país. Refiro-me ao Stare Decisis, do latim "stare decisis et non quieta movere (mantenha a decisão e não ofenda o que foi decidido), ou seja, à doutrina do precedente vinculante, na lição de Mauro Cappelletti (1999, p. 49):

Em outras palavras, o princípio da Stare Decisis opera de modo tal que o julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba, indiretamente, por assumir uma verdadeira eficácia erga omnes e não se limita então a trazer consigo o puro e simples efeito da não aplicação da lei a um caso concreto com possibilidade, no entanto, de que em outros casos a lei seja, ao invés, de novo aplicada.

Consoante é o magistério de Luís Roberto Barroso (2012, p. 71):

Disso resulta que a decisão proferida pela Suprema Corte é obrigatória para todos os juízes e tribunais. E, portanto, a declaração de inconstitucionalidade em um caso concreto traz como consequência a não aplicação daquela lei a qualquer outra situação, porque todos os tribunais estarão subordinados à tese jurídica estabelecida. De modo que a decisão, não obstante referir-se a um litígio específico, produz efeitos gerais, em face de todos (erga omnes). 

Cotejando os efeitos alcançados com o controle difuso no Brasil e nos Estados Unidos, Marcelo Novelino (2012, p. 265) adverte:

Nos Estados Unidos, onde surgiu essa espécie de controle de constitucionalidade, atribui-se o devido peso aos precedentes dos tribunais superiores (stare decisis), considerados vinculantes para os tribunais inferiores (binding effect). Diferente, portanto, do que ocorre no Brasil, onde as decisões proferidas no controle difuso, em tese, têm apenas efeitos inter partes e não vinculam os juízes e tribunais inferiores.

Como é cediço, essa limitação da eficácia subjetiva no controle brasileiro, viria a ser minimizada com a influência do modelo austríaco no nosso sistema de controle, assim como a tese, outrora absoluta, de que a lei ou ato normativo, eivado do vício de inconstitucionalidade, seria nulo, passaria por reformulações que não permitiriam mais afirmar isso, indistintamente, para todas as situações.

Dessa forma, frente a complexidade e necessidade de tempo/espaço próprio para discorrer sobre o assunto, desenvolveremos noutra ocasião.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência.5º ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. 

CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2ª ed. Reimpressão. Porto Alegre: Ed. Sergio Antonio

Fabris, 1999. 

MARSHALL, John; “Decisões constitucionais de Marshall”, Tradução de Américo Lobo Leite Pereira, Brasília: Ministério da Justiça, 1997. 

NELSON, Willian E. Marbury v. Madison: the Origins and Legacy of Judicial Review. Lawrence: University of Kansas Press, 2000, p. 56

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6º ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2012. 

POLI, Vinicius José. We, (afraid of) the people. Controle Judicial de Constitucionalidade:origens, desenvolvimento e dificuldades. Revista Digital de Direito Publico, vol. 1, n. 1, 2012. Disponível em: <www.direitorp.usp.br/periodicos>